Por Andrea Rivas
“Estamos fritos! ¡Tiene dos mamás!”, “¿Quién de las dos ejerce la función paterna?” o “¿Quién hace de papá y quién de mamá?” “¿Quién es la mamá o sea la que la tuvo?”. Estas son breves escenas de la vida cotidiana de una familia homoparental compuesta por dos mujeres. Quiero contarte como se componen las familias homoparentales y hablarte de la filiación de las personas nacidas mediante el uso de técnicas de reproducción asistida.
La ley 26.618 sancionada en el año 2010 incorporó el matrimonio entre personas del mismo sexo al ordenamiento jurídico argentino. De esta manera se otorgaba a las personas del mismo sexo el acceso al matrimonio y al derecho de formar una familia con reconocimiento legal en igualdad de condiciones que el resto de las personas. Para la sanción de la ley era un hecho la existencia de ciento de niños y niñas que tenían dos mamás y también dos papás. Pero la falta de reconocimiento legal de estas familias las invisibilizaba y tenía importantes consecuencias prácticas que significaban discriminación y desprotección. Por ejemplo, no había posibilidad jurídica de compartir la patria potestad de los hijos de la pareja, la madre o el padre no biológico no podía darle la obra social a sus hijos/as, si fallecía no podían heredarlo/a, no podían autorizar una práctica médica o pedirse días en el trabajo para asistir a sus hijos/as.
Con la incorporación de la ley de matrimonio igualitario nuestras familias cobran visibilidad, y tienen los mismos derechos y obligaciones que una familia conformada por personas de diferente sexo.
Las técnicas de reproducción humana asistida nos han ayudado a acceder a la co maternidad y/o co paternidad. Y para hablar de esto tengo que hablar de filiación. En nuestra legislación con la sanción del Código Civil que entró en vigencia en 2015 hay tres causas de filiación: la biológica, la adopción y la filiación por voluntad procreacional.
¿Qué es la voluntad procreacional? Es un elemento fundamental de la filiación, es el acto de la voluntad, la decisión autónoma e independiente de ser madre o padre, es la causa eficiente por excelencia de la filiación. Su fundamento es el amor filial. La voluntad procreacional está presente en todas las fuentes de filiación: en la causa biológica, esta decisión de ser madre y/o padre coincide con el aporte genético de cada una de las personas de la pareja, en la adopción no hay aporte genético de ninguna de las personas de la pareja y la sentencia judicial que hace posible una nueva filiación se basa en considerar precisamente a la voluntad procreacional de la pareja como elemento necesario que resguarda el interés superior de ese niño o niña que será adoptado/a, en el caso de personas nacidas por el uso de técnicas humanas de reproducción asistida una de las personas de la pareja generalmente hace el aporte genético y la otra no, aquí la decisión de las personas de la pareja determinan la existencia de un nacimiento en concreto, o sea sin esa decisión y acto de voluntad libre de amor filial ese niño o niña no hubiera nacido. Se es madre y/o padre porque voluntariamente se ha asumido y querido esa maternidad y/o paternidad. Y esto es lo que el derecho ha venido a reconocer.
Entonces la filiación por voluntad procreacional significa que los hijos concebidos mediante técnicas reproductivas son también hijos de quien haya prestado su consentimiento previo, informado y libre con independencia de quien haya aportado los gametos, o sea el material genético. Es así como una o más personas, a pesar de no tener vínculo biológico alguno con la persona nacida, son igualmente inscriptos como progenitores con los mismos deberes y derechos de un/a progenitor/a biológico/a.
¿Por qué la voluntad procreacional hace tanto ruido en el caso de dos madres y/o dos padres? Cultural y socialmente el dato genético como elemento único y excluyente para conformar la relación filial está muy arraigado por la “heterobiologicidad” que determina que la única causa válida de filiación debe provenir de aquella en donde hombre y mujer conciben en virtud del acto sexual. En la adopción la falta de aporte genético en la relación filial no escandaliza, no sacude a casi nadie, pero en el caso de dos madres o dos padres parecería ser determinante la gente se rompe la cabeza tratando de adivinar como funciona ese vínculo social y jurídico con aquella persona de la pareja que no aporto nada genético.
Pasa que como dice Gil Domínguez la filiación biológica y la adopción mantienen a salvo la heterobiologicidad proveniente del acto sexual entre hombre y mujer. Por lo que también hay que trabajar en que cultural y socialmente la gente incorpore la realidad y los derechos no solo de las parejas del mismo sexo sino también los derechos de las personas nacidas mediante técnicas humanas de reproducción asistida.
